201111192207既成道路相關法律問題探討(上)

         既成道路相關法律問題探討

                                     陳清秀教授

                                                        93.4.16

一、既成道路的意義與成立要件

(一)既成道路的意義

    於私有土地存有公用地役關係之原因,或因政府未經徵收即先行開闢為道路者;或因人民自行闢設為道路者;或依都市計畫寬度開闢為道路而未辦理徵收者,不一而足。其因人民自行闢設為道路者,則有為行善而舖橋造路或願無償提供土地於公眾通行者;亦有建設公司為推行社區建築物之出售案,預先規劃道路用地,供公眾通行之用,增加社區建築基地之價值者[1]

    廣義的供公眾通行之既成道路,可區分下列數種類型:

1.     屬於都市計畫道路用地者

(1)    政府未經徵收即先行開闢之道路。

(2)    人民建築房屋為預留通道即先行開闢之道路,以符合建築法面臨道路建築之規定。

(3)    政府早年已經收購完成,但疏未辦妥買賣所有權移轉登記,其請求權已經罹於消滅時效,產權仍為私有之道路。

2.     非屬於都市計畫道路用地者

(1)    人民建築房屋為留設通道而開闢之道路,以符合建築法面臨道路建築或設有私設通路[2]通往計畫道路始准建築之規定。

(2)    人民私設道路供自己通行,同時供公眾通行。例如山坡地之產業道路,多屬之。

(3)    人民有為行善而願無償提供土地於公眾通行者。

 

建築房屋應保留之「法定空地」,係屬於建築基地之一部分,其都市計畫使用分區用途為建築用地,地目並非「道路」,如同時供私設通路使用,甚至於供公眾通行使用,因其並非專供道路使用,而是有雙重用途,然而如果供公眾通行使用長達數十年之久,亦可歸類為廣義的既成道路範圍[3]

    據統計,已經開闢使用達都市計畫道路寬度而產權仍為私有之道路土地,於九十二年底台北市尚有既成道路土地面積約二三九萬八、○九一平方公尺,以九十二年公告現值估計約為五千七百七十七億餘元(台北市九十二年度全部稅收包括統籌分配稅款才九百多億元)。而據內政部調查統計,全國應予徵收補償之私有既成道路,依八十五年公告現值加四成計算,合計約需經費三兆四千餘億元。而在各級政府財政困難的情形下,要加速取得既成道路之所有權,確實相當困難。

(二)時效取得公用通行地役權之可否

    時效取得民法上物權,為民法物權篇所承認之法律制度。按時效制度乃是法治國家法律秩序安定性的具體要求,因此上述民法時效取得制度,應可認為表彰私法與公法共通之法律原理或法律思想,亦可適用於公法關係。因此類推適用民法時效取得規定,承認公法上時效取得制度,應非法所不許。

早年行政法院四十五年判字第八號判例:「行政主體得依法律規定或以法律行為,對私人之動產或不動產取得管理權或他物權,使該項動產或不動產成為他有公物,以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權,但其權利之行使,則應受限制,不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行,既已歷數十年之久,自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地,即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權,但其所有權之行使應受限制,不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止,改闢為田耕作,被告官署糾正原告此項行為,回復原來道路,此項處分,自非違法。」及六十一年判字第四三五號判例:「既成為公眾通行之道路,其土地之所有權,縱未為移轉登記,而仍為私人所保留,亦不容私人在該道路上起造任何建築物,妨害交通。原告所有土地,在二十餘年前,即已成為農路,供公眾通行,自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在,則該農路之土地,即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權,但其所有權之行使,應受限制,不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路,以竹柱、鐵線築為圍籬,阻礙交通,意圖收回路地,自為法所不許。」似亦承認公法上時效取得制度。

    就公物的設定而言,有關財產提供公共使用,一般固然以政機關提供公用的一般處分方式為之,然而公物的設定(公物的發生原因),並不以一般行政處分為限,尚包括法律明文規定、法規命令、自治規章以及少數的習慣法[4]。以事實上供公眾通行長達數十年之久,似亦可認為因長時間之經過,而自然形成公物,故以時效取得公用通行地役權,而形成公物,其使公物之公法上法律關係發生,係基於「時效取得」,而非基於行政處分[5]。我國數十年來均承認時效取得公用通行地役權之制度,亦可認為已經形成習慣法。亦可認為是法治國家法安定性原則在時效制度上之表現。

(三)既成道路的成立要件

既成道路的公用地役關係成立要件,依據上述判例,既成道路必須具備下列要件:1.土地成為道路供公眾通行,2.已歷數十年之久,至少二十年。即可成立公用地役關係。

又依司法院85.04.12. 大法官釋字第四00號解釋理由書認為有公用地役關係之既成道路,應具備下列三要件:

1. 首須為不特定之公眾通行所必要,而非僅為通行之便利或省時。

倘若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行,則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題,尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路[6]

2.於公眾通行之初,土地所有權人並無阻止之情事。

3.須經歷之年代久遠而未曾中斷。

所謂年代久遠雖不必限定其期間,但仍應以時日長久,一般人無復記憶其確實之起始,僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。

至於依建築法規及民法等之規定,提供土地作為公眾通行之道路,與因時效而形成之既成道路不同,非本件解釋所指之公用地役關係,乃屬當然。

因時效取得公用地役權,不以辦理時效取得「登記」為必要,此與民法時效取得物權以登記為要件之情形,有所不同。最高法院88.07.30. 八十八年度臺上字第一六八三號民事判決即謂:「按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係,不屬於民法之物權,自無適用民法有關地役權相關規定之餘地。上訴人主張公用地役關係,亦應適用民法有關地役權之規定,須經時效完成後,依法登記為地役權,方能取得公用地役權云云,不無誤會。」

     既成道路通行年限多長,不無疑問。上述大法釋字第四00號解釋所謂年代久遠,固然有彈性,但並不明確,因此實務上認定困難,且可能導致各案標準不一致,有違法安定性之明確性原則[7]。所幸最高行政法院 92.08.28.  九十二年度判字第一一二四號判決認為:「查既成道路之土地,經公眾通行達一定年代,應認已因時效完成而有公用地役關係之存在,其所有權雖仍為私人所有,亦不容其在該公用道路上起造任何建築物,妨害公眾之通行,經本院著有四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代,始足取得公用地役關係,司法院釋字第四00號解釋理由僅謂「應以時日久遠」,而未指明確切年代。於此,即應類推適用民法第七百七十二條、第七百六十九條及第七百七十條規定,為認定公用地役關係取得時效之年限。」從而,似可以公眾通行二十年以上作為既成道路之認定標準[8]

二、既成道路的公用負擔

(一)不得違反供公眾通行之目的而作他用

1. 供公眾通行使用

既成道路係屬於供公眾通行之道路之一種,符合道路交通管理處罰條例第三條第一款規定所稱道路,因此可依據該條例加以管理。如有任意設置路障或其他妨害交通之物,也可依該條例第八十二條以下規定,由警察機關加以排除(同條例第八條第一項第二款)。

既成道路如果屬於市區道路條例第二條所稱市區道路的範圍,也一併受該條例的規範。因此,主管機關(在直轄市為直轄市政府,在縣市為縣市政府)得於既成道路上從事改善養護工作,並得設置路燈、號誌、擋土牆、停車場等市區道路附屬工程(同條例第三條、第七條及第十六條)。並禁止人民於既成道路上從事任何建築,其擅自建築者,勒令拆除之,主管機關並得按其情節處六百元以下罰鍰(同條例第十六條、第三十三條)。

2.如有擅自封塞通路,妨礙交通之行為,主管機關得強制排除

「查原告所有之樓下通路部份土地屬都市計劃拓寬道路保留地,該項房地由原告買受後,仍繼續保留該通路供公眾通行,係屬既成道路,是原告封塞通路,既應予以拆除,即不容依據地役權之規定主張為民法上之私權紛爭。且被告官署係以原告未經呈准,擅自封塞通路,妨礙交通,並危害公共安全,予以拆除處分,揆諸建築法第三十一條第二款、第三款之規定,並無違誤」[9]

 

 

(二)政府得為必要之改善養護

1.舖設柏油路面

    臺北市市區道路管理規則第十四條:「既成道路,土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用,道路主管機關並得為必要之改善或養護。」

行政機關依據內政部臺(67)內字第六三0一號函釋:「政府為便利公眾通行,整修市鄉道路環境於現有既成道路上為必要之改善養護舖設柏油路面,該道路形態並未變更亦未拓寬打通者,應依行政法院四十五年判字第八號判例以公用地役關係繼續使用......」,對人民請求徵收補償未予同意,於法並無違誤[10]

2. 開設側溝?

    早期採肯定說:「屏東縣屏東市公所因應地方之需要,為改善環境,在該既成道路二十七公尺寬度內開闢側溝,自無不合。被告機關既未徵收原告土地,且依內政部 63.7.9.臺內地字第五九二八四七號函釋意旨,其使用該地以開設側溝,亦無須經原告同意,自無予以補償之必要---被告機關在登記地目為「道」之中山路現有既成道路上,興建溝渠,無論其為側溝或排水溝,均無不可」[11]

晚近司法院86.11.14. 大法官釋字第四四0號解釋似採否定說:「人民之財產權應予保障,憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失,若逾其社會責任所應忍受之範圍,形成個人之特別犧性者,國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地,在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使,致生損失,形成其個人特別之犧牲,自應享有受相當補償之權利。臺北市政府於 中華民國六十四年八月二十二日 發布之臺北市市區道路管理規則第十五條規定:『既成道路或都市計畫道路用地,在不妨礙其原有使用及安全之原則下,主管機關埋設地下設施物時,得不徵購其用地,但損壞地上物應予補償。』其中對使用該地下部分,既不徵購又未設補償規定,與上開意旨不符者,應不再援用。」

因此政府如要在既成道路下方開闢下水道,應依下水道法有關規定,給予穿越地下之損失補償。但並非一併徵收其上方之既成道路。

(三)許可使用與特許使用

既成道路許可臨時作其他用途使用,例如許可臨時停車使用、許可暫時封閉舉辦婚喪喜慶活動或迎神賽會活動,應屬道路交通主管機關之權責範圍,故應毋庸取得道路土地所有權人之同意。

反之,如為特定人設定公法上的特別利用權,使其長期間繼續占有利用,並得排除他人之利用,亦即特許使用,則可能涉及既成道路土地之處分,可否由道路主管機關單獨特許使用,抑或並應經土地所有權人之同意,則不無疑問。本文認為若特許使用之事項,屬於道路之附屬設施之設置,應屬於道路管理權限範圍,應可由道路主管機關單獨特許使用。反之,若其不屬於道路之附屬設施之設置,而已經超越道路管理權限範圍時,則雖然特許使用不妨害道路之公用功能,但因已經涉及既成道路土地之處分,故除應由道路主管機關特許使用之外,並應取得土地所有權人之同意。在此情形,於既成道路共有的情形,應可適用土地法第三十四條之一的規定,而毋庸取得全部所有權人之同意。

 

三、土地所有權人對於既成道路的利用

(一)      地下利用權

既成道路的公用地役權範圍,原則上只及於地面上土地之通行,並未及於地下部分,因此,土地所有權人可以就地下部分使用收益。例如作為鄰接土地房屋之地下室。行政機關如擬使用既成道路的地下部分開闢下水道時,應依下水道法規定給予損失補償。行政機關如擬使用既成道路的地下部分開闢捷運設施時,也應給予穿越地上權之損失補償。

釋字第四四○號解釋理由書:「為儘量保全土地權利人使用收益之權能,都市計畫法第三十條及行政院八十六年十月六日臺八十六內字第三八一八一號函修正之都市計畫公共設施用地多目標使用方案第四點、第十一點附表甲規定,土地權利人在其土地被徵收前得申請於地下建造停車場或商場。是關於都市計畫保留地得予徵收或購買已有相關法律可資適用,主管機關基於增進公共利益之必要,依法使用計畫道路用地時,應否予以徵購,須考量其侵害之嚴重性,是否妨礙其原來之使用及安全等因素而為決定。對既成道路或都市計畫用地,主管機關在依據法律辦理徵購前,固得依法加以使用,如埋設電力、自來水管線及下水道等地下設施物,惟應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之;對土地權利人因此所受損失,並應給與相當之補償,以保護其財產上之利益。臺北市政府於六十四年八月二十二日發布之臺北市市區道路管理規則第十五條規定:「既成道路或都市計畫道路用地,在不妨礙其原有使用及安全之原則下,主管機關埋設地下設施物時,得不徵購其用地,但損壞地上物應予補償。」其中對使用該地下部分,既不徵購又未設補償規定,與上開意旨不符者,應不再援用。」

(二)      法定空地利用權

既成道路如果不是坐落在都市計畫道路用地,而是屬於住宅用地時,則在其週邊土地建築房屋時,依其情形在一定要件下可以將該既成道路納入作為建築基地範圍,作為建蔽率計算基礎[12]。台北市政府工務局於七十七年間即曾函釋:「有關建築基地涉及現有巷道部分,除建築基地因未臨接計畫道路而依『本市面臨現有巷道申請建築原則』第五條規定認定建築線建築者外,其現有巷道部分之土地,均得計入建築基地法定空地比及容積比;惟在配置上仍應將現有巷道保留為可供公眾通行之規劃。」[13]

如此,既成道路可謂同時得作為建築物的法定空地使用。

台北市目前有不少台北市所有的既成道路用地,非屬於都市計畫道路範圍,如其道路寬度未達一定規模或未貫通兩個街廓者,準備出售予人民[14],但要求買受人在依法定程序廢止前,仍供公眾通行使用,並同意無償得由主管機關改善養護管理及埋設挖掘管線等。此類既成道路用地,可能因地形狹窄或崎嶇,作為小巷道使用,其使用價值不高,需與周邊土地合併使用(作為建築基地一部分),才能提升土地利用價值。

(三)      不得請求不當得利或國家賠償

最高法院88.07.30. 八十八年度臺上字第一六八三號民事判決:「系爭土地既已形成公用地役關係,而為公眾通行使用,被上訴人即非無法律上之原因占有系爭土地,自不構成不當得利。從而上訴人本於不當得利之法律關係,訴請被上訴人賠償其損害,尚屬無據,不能准許」。

既成道路之使用,係本於公用通行地役權之行使,屬於有權使用,並非違法侵害所有權,應不發生國家賠償問題(最高法院八十二年台上字第五八三號判決)。至於未辦理徵收補償,如因財政困難而有正當理由,應不構成故意或過失怠於執行職務之國家賠償責任。

 

四、既成道路的廢止

行政法院六十一年判字第三七0號判例謂:「本院四十四年度判字第十一號及四十五年度判字第八號判例所謂既成道路,不容任意廢止,係指正常道路未經政府核准,土地所有人擅自廢止而言;非謂危險道路,經政府核准者亦不得廢止。」

    既成道路如果屬於都市計畫道路用地,則除非都市計畫變更,否則應不至於被廢止。

     反之,既成道路如果並不屬於都市計畫道路用地,而是其他都市計畫使用分區之用地,例如住宅區土地,則如果週邊都市計畫道路用地開闢完成時,其原先作為道路之功能可能喪失,而可依法予以廢止。以台北市為例,既成道路之廢止,有下列二種途徑:

(一)釋字第二五五號解釋:本於職權或依申請廢止既成道路。

    司法院79.04.04. 大法官會議釋字第二五五號解釋:「在實施都市計畫範圍內,道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理,已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域,其道路之設置,即應依其計畫實施,而在循法定程序規畫道路系統時,原即含有廢止非計畫道路之意,於計畫道路開闢完成可供公眾通行後,此項非計畫道路,無繼續供公眾通行必要時,主管機關自得本於職權或依申請廢止之。內政部中華民國六十六年六月十日臺內營字第七三0二七五號、六十七年一月十八日臺內營字第七五九五一七號,關於廢止非都市計畫巷道函及臺北市非都市計畫巷道廢止或改道申請須知,既與上述意旨相符,與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。」

    例如都市計畫道路變動,原有計畫道路位移,致使原既成道路有部分被改列入住宅區土地時,則該部分應有廢止之意思,主管機關得依職權予以公告廢止[15]

 

(二)台北市現有巷道廢止或改道申請辦法:原則上應取得既成道路兩側全部土地所有權人及地上權人之同意書[16]。例外情形,始可免取得上述同意書[17]

五、既成道路之徵收補償

(一)徵收補償義務之存否?

1. 早期見解:是否徵收補償,屬於行政裁量範圍

「本院按公共交通道路不得為私有,固為土地法第十四條第一項第五款所明定,惟公共交通道路已成為私有者,依同條第二項規定,亦僅規定得依法徵收,而非規定應徵收,法意至明,其既非應一律徵收,則該管行政機關是否對之徵收,自有衡酌之權。其衡酌之結果,決定不予徵收,除有逾越權限或濫用權力之情形外,殊無違法可言。本件原告請求補償坐落屏東市林內段五一六號、同段五一七號既成道路用地一案,被告機關於七十二年十月二十七日,以養七二-二一0-二-一四五號函復:「關於既成道路用地之補償,因本省類此情形眾多,實非政府目前財力所能負荷......仍請遵奉行政院核示之原則,暫緩補償,一俟政府財政情況許可,定當設法逐步予以徵收補償」,其既限於財力至無法辦理徵收補償,已無違法可言,何況系爭土地既為既成道路,已有公用地役關係存在,行政機關基於政策上之考量,自得衡酌當時之財務狀況,決定是否依法徵收補償」[18]

 

    2.釋字第四○○號解釋:應依據法律辦理徵收補償或以其他方法彌補其損失

釋字第四○○號解釋理由書:「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定,旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能,並免於遭受公權力或第三人之侵害,俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制,其因此類責任使財產之利用有所限制,而形成個人利益之特別犧牲,社會公眾並因而受益者,應享有相當補償之權利。至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政策,雖得依法律規定徵收私有土地(參照土地法第二百零八條及第二百零九條),但應給予相當之補償,方符首開憲法保障財產權之意旨。

私有土地因符合前開件要而存在公用地役關係時,有關機關自應依據法律辦理徵收,並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償,亦應參酌行政院八十四年十月廿八日發布之臺八十四內字第三八四九三號函及同年 十月十一日 內政部臺八十四內營字第八四八0四八一號函之意旨,訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理,或以其他方法彌補其損失,諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收,僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償,顯與平等原則相違。又因地理環境或人文狀況改變,既成道路喪失其原有功能者,則應隨時檢討並予廢止。」

上述釋字第四○○號解釋認為個人土地財產之利用因公用通行地役權之限制,而形成個人利益之特別犧牲,社會公眾並因而受益者,應享有相當補償之權利。亦即採取學說上所謂「特別犧牲之損失補償理論」,認為有關機關對於此項既成道路之「特別犧牲」,「應依據法律」給予徵收補償。此一解釋,並未承認以該號解釋作為人民請求徵收補償之依據,而是將既成道路歸類為「徵收性質之侵害」,「須有法律之明文規定,國家始負賠償責任」[19]。換言之,並非作為請求權基礎,而是作為「立法及政策指針」。然而未來國家應有義務儘速立法或以其他方法解決既成道路的取得問題[20]

(二)業主興建房屋後,自行留設之既成巷道,並非都市計劃道路用地範圍者,不得請求徵收補償。

 

「系爭土地,係由業主興建房屋留設之既成道路,並非都市計畫道路用地範圍,且通行已十餘年,為公眾通行之既成道路,其土地所有權,縱未為移轉登記,而仍為私人所保留,但已因時效完成而有公用地役關係之存在(參照本院六十一年判字第四三五號判例、民法第八百五十二條及行政法理),從而系爭土地,原告雖有其所有權,其所有權之行使自應受限制。況土地徵收之補償,須依土地法第五編第一章至第三章之規定程序辦理。本件為既成道路,並非臨安路都市計畫用地,亦無抵繳受益費之事實,自不得據以向被告機關請求補償費」[21]

(三)如誤認為既成道路而舖設柏油路面,應給予徵收補償

「本件再審被告所有系爭土地,經再審原告機關於民國六十九年間認其已有既成道路,乃加舖柏油,以利公眾通行為兩造所不爭之事實。是其舖設柏油路面,無論是否合乎標準道路路面施工舖設柏油之規格或有無課徵工程受益費,該土地既已供公眾通行之用,原土地所有人即再審被告無從使用、收益,已甚顯然。系爭土地雖為都市計劃道路保留地,惟如無公用地役權存在,再審原告權機關未經依法徵收,遽予加舖柏油路面,以供公眾通行,致造成土地所有權人損失,再審被告自得請求其依土地法第二百二十四條、第二百二十二條第一款之規定報請行政院核准徵收,並發給補償費」[22]

 

(四)應否徵收補償之爭議,屬於行政訴訟範圍

    最高法院88.07.30. 八十八年度臺上字第一六八三號民事判決:「系爭土地在被上訴人於六十一年度辦理土地重測以前,地目固然非「道」,但早在日據時期已成為供公眾通行之道路。況系爭土地自六十一年起即變成新生南路,為不特定之公眾通行所必要,非僅為通行之便利或省時;而新生南路之興建為臺北市政府公開進行之公共工程,歷經多年完成之事實,為眾所週知,上訴人不能諉為不知,其既知自己之土地已為臺北市政府使用而未為阻止,則依司法院大法官會議釋字第四00號之解釋,系爭土地已形成公用地役關係,應予認定。上訴人對系爭土地既已無法自由使用收益,形成因公益而特別犧牲其財產上之利益,依同一解釋,被上訴人自應依法律之規定辦理徵收,給予補償,不得僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用,毋庸同時徵收補償,而與平等原則相違。惟何時徵收?補償額若干?乃行政爭訟問題,自非本件民事訴訟所應審究之範圍。」

(五)未來因應方案

    1.競價收購:財政部為避免人民捐贈既成道路避稅,因此於九十二年間訂頒「中央補助直轄市及縣(市)政府取得既成道路試辦計畫」,自九十三年至九十五年試辦三年,擬以105億元補助款補助地方政府,取得既成道路,亦即由地方政府或其捐助成立之財團法人以競價方式收購都市計畫內私有既成道路用地。內政部為配合財政部所定上述試辦計畫,確保稅收,節制捐地避稅,提供私有既成道路所有權人出售管道,協助直轄市、縣(市)政府(以下簡稱地方政府)取得私有既成道路,特於93.02.26.訂定「辦理財政部所定之中央補助直轄市及縣(市)政府取得既成道路試辦計畫補助作業要點」。

    按上述收購既成道路用地,似應有優先順序,按照該道路之必要性及公益性強弱排列順序,較為合理。例如地目為「道」,且已列入都市計畫道路用地,而由政府自行開闢,卻未予徵收補償之既成道路,優先辦理。

上述收購契約乃是以土地所有權之移轉及買賣價金為標的,性質上應屬私法上買賣契約,基於私法契約自由原則,買賣價金本可自由約定,因此,應無違背法律之問題。且實際上也可協助解決既成道路的取得問題。惟學者有認為收購契約為行政契約,而競標之收購價格僅為「公告現值之一定成數」,與土地徵收條例第三十條第一項規定補償價格牴觸,相同內容之徵收處分因徵收價額違背上述條例規定既屬無效,則競標契約依行政程序法第一百四十二條第一款之規定亦當無效,或者競標契約違反土地徵收條例第三十條第一項之強行規定,亦屬無效(行政程序法第一百四十九條準用民法第七十一條規定)[23]。上述見解,固值得注意,惟本文認為既成道路已經有他項權利(公用通行地役權)負擔,故其補償價格雖未依公告現值補償,亦並未違背土地徵收條例規定。何況,土地買賣性質上並非行政契約,故行政機關選擇私法上的買賣契約購買既成道路,自不發生違法問題。

   

2.廢止:

既成道路如果不屬於都市計畫道路用地,則除非先前已經自願同意供公眾使用或屬於建築法上之法定空地或據以指定建築線之私設通路用地,否則似應於周邊計畫道路開闢完成後,通盤檢討是否仍有通行必要或應予廢止,以提高土地的有效利用。

就此我國相關既成道路廢止之法規似不夠完備,以致於行政機關可能過度遷就周邊居民之通行利益,而犧牲土地所有權人之利益。例如台北市現有巷道廢止或改道申請辦法規定,原則上必須既成道路周邊居民同意,才可廢止。對於利害關係人之利益保護周到,但對於土地社會資源有效利用之公共利益與土地所有權人之利益,則保護不周,似有違公平衡量各方利益之原則。

3.容積移轉或買賣

考慮地方政府的財政能力普遍不佳,應可參考文化資產保存法的作法,以容積移轉的方式,補償既成道路之所有權人,並容許容積移轉權利之買賣交易。

4. 既成道路補償價值之估價之檢討

上述既成道路有關補償價值之估價,或有認為應以公告現值計算。惟如考量既成道路具有公用通行地役權關係,已有地上負擔,亦即含有他項權利負擔,故既成道路於徵收補償時,似應扣除公用通行地役權之負擔(他項權利負擔)。

六、既成道路與稅捐負擔

(一)免徵地價稅

土地稅法第十九條規定:「都市計畫公共設施保留地,在保留期間仍為建築使用者,除自用住宅用地依第十七條之規定外,統按千分之六計徵地價稅;其未作任何使用並與使用中之土地隔離者,免徵地價稅」。既成道路如屬於都市計畫公共設施保留地,亦即道路用地,則可依上述規定免徵地價稅。

既成道路如不屬於都市計畫道路用地,而是其他用途之土地,但實際上作為公眾通行使用,則可依土地稅減免規則第八條第十款規定:「私有土地減免地價稅或田賦之標準如左:---十、無償供給政府機關、公立學校及軍事機關、部隊、學校使用之土地,在使用期間以內,全免。」免徵地價稅。

 

(二)免徵土地增值稅

土地稅法第三十九條:「被徵收之土地,免徵其土地增值稅。依都市計畫法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉,準用前項規定,免徵土地增值稅。但經變更為非公共設施保留地後再移轉時,以該土地第一次免徵土地增值稅前之原規定地價或前次移轉現值為原地價,計算漲價總數額,課徵土地增值稅。依法得徵收之私有土地,土地所有權人自願按公告土地現值之價格售與需地機關者,準用第一項之規定。經重劃之土地,於重劃後第一次移轉時,其土地增值稅減徵百分之四十。」

 

(三)遺產稅

1. 計入遺產總額?

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